18 kwietnia rząd przyjął projekt ustawy o zmianie kodeksu spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw i skierował go do Sejmu. Planowane zmiany zmierzają do umożliwienia i harmonizacji w zakresie operacji transgranicznych na rynku unijnym – transgranicznych podziałów, przekształceń i połączeń. Zgodnie z przyjętymi regulacjami najważniejszym etapem całego procesu, obok planu podziału, jest uzyskanie zaświadczenia o zgodności z prawem. Zwłaszcza, że rząd planuje wprowadzenie dodatkowego organu w osobie Szefa KAS, który będzie badał połączenie pod kątem zgodności z przepisami podatkowymi. Ów dodatkowy wniosek o opinię podatkową będzie prawdopodobnie najbardziej skomplikowanym elementem całej operacji. Wiążę się on bowiem z koniecznością dokonania wszechstronnej analizy porównawczej systemów podatkowych (krajów właściwych dla operacji transgranicznej).
Dyrektywa 2017/1132 w nowym brzmieniu rozszerza zakres badania zmierzającego do wydania zaświadczenia o zgodności z prawem danej operacji transgranicznej o kwestie związane z oceną, czy danej operacji transgranicznej dokonuje się w celu popełnienia nadużycia lub oszustwa powodującego lub mającego na celu uchylenie się bądź obejście prawa unijnego lub krajowego lub w innych celach przestępczych.
Motyw 35 dyrektywy 2019/2121, który przewiduje, że w pewnych okolicznościach przeprowadzenie operacji transgranicznej może być wykorzystane do popełnienia nadużyć lub oszustw, takich jak obchodzenie praw pracowników, płatności z tytułu zabezpieczenia społecznego lub obowiązków podatkowych lub do celów przestępczych. Dalej motyw ten wskazuje, że celem tej regulacji jest przeciwdziałanie spółkom „przykrywkom” tworzonym w celu uniknięcia, obejścia lub naruszenia przepisów unijnych lub krajowych.
W tym zakresie nie należy tracić z pola widzenia bogatego dorobku orzecznictwa TSUE, który dla konkretyzacji zasady swobody przedsiębiorczości podkreślał, że przeprowadzenie operacji transgranicznej w celu korzystania z korzystniejszych przepisów samo w sobie nie stanowi nadużycia (np. wyrok TSUE z dnia 25 października 2017 r., C-106/16, Polbud, pkt 62.).
Tak jak było dotychczas w połączeniach transgranicznych, Zarząd spółki składa wniosek do sądu rejestrowego o wydanie zaświadczenia o zgodności z prawem polskim podziału transgranicznego w zakresie procedury podlegającej temu prawu. Wniosek taki będzie musiał zawierać szereg dokumentów, w tym samą uchwałę o podziale transgranicznym. Jako ciekawostkę można podać, że wniosek musiał będzie zawierać również zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o liczbie ubezpieczonych i niezaleganiu w opłacaniu składek.
Istotnym novum jest to, że wraz z wnioskiem o wydanie zaświadczenia należy złożyć wniosek do właściwego organu podatkowego o wydanie opinii zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowa.
Termin na rozpatrzenie wniosku nie powinien przekroczyć 3 miesięcy. Jeżeli sąd rejestrowy ma poważne wątpliwości wskazujące na to, że podział transgraniczny służy popełnieniu nadużycia, naruszenia lub obejścia prawa, może zwrócić się o opinię do właściwych organów w celu zbadania określonego zakresu działalności spółki.
Projekt przewiduje rozszerzenie kompetencji sądu rejestrowego polegające na tym, że w sytuacji powzięcia przez sąd rejestrowy poważnych wątpliwości wskazujących na nadużycia w tym zakresie, w oparciu o złożone do tego organu dokumenty i informacje, oraz uwagi pracowników może on przeprowadzić konsultacje z właściwymi organami oraz wyznaczyć biegłego. Dodatkowo projekt przewiduje możliwość składania przez Państwową Inspekcję Pracy uwag, w ramach procedury wydawania zaświadczenia o zgodności z prawem danej operacji transgranicznej.
Zgodnie z uzasadnieniem do projektu zmian: „Rozszerzenie zakresu badania zgodności danej operacji transgranicznej związane z klauzulą nadużycia powoduje, że kontrola ta ma interdyscyplinarny charakter (kwestie rejestrowe, podatkowe, pracownicze, karne), co skłania do zaangażowania w ramach procedury wydawania zaświadczenia o zgodności z prawem operacji transgranicznych również innych, wyspecjalizowanych organów. Z uwagi na to, że sąd rejestrowy nie jest organem właściwym w zakresie oceny nadużyć w sprawach podatkowych niniejszy projekt przewiduje konieczność wydania w tym zakresie opinii właściwego organu podatkowego.”
Wniosku składany jest celem oceny przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, że nie istnieje uzasadnione przypuszczenie, że dokonanie transgranicznego przekształcenia, połączenia albo podziału spółki może stanowić czynność lub element czynności związanej z unikaniem opodatkowania, lub czynność transgraniczna może być przedmiotem decyzji wydanej z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści. Dodatkowo Szef KAS ocenia, czy transgraniczne przekształcenie, połączenie albo podział może stanowić nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Szef KAS w ramach opinii potwierdza również, że zaspokojone lub zabezpieczone pozostają zobowiązania pieniężne spółki wobec organów podatkowych lub niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, w rozumieniu art. 60 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, do których wymiaru lub poboru właściwe są organy Krajowej Administracji Skarbowej.
Wniosek do organu podatkowego musi zawierać m.in.:
• wyczerpujący opis czynności wraz ze wskazaniem występujących pomiędzy podmiotami biorącymi w podziale powiązań;
• NSP (numer schematu podatkowego) zgłoszonego w związku z podziałem albo wyjaśnienie, z jakich powodów faktycznych lub prawnych uzgodnienie nie podlegało zgłoszeniu celem jego nadania
• wskazanie celów, których realizacji podział transgraniczny ma służyć
• wskazanie ekonomicznego lub gospodarczego uzasadnienia czynności
• określenie skutków podatkowych, w tym korzyści podatkowych, będących rezultatem podziału transgranicznego;
• wskazanie innych korzyści podatkowych, niepodlegających ocenie klauzuli o unikaniu podwójnego opodatkowania, których osiągnięcie uzależnione jest choćby pośrednio od podziału;
• wskazanie innych czynności planowanych, rozpoczętych lub dokonanych, od których choćby pośrednio jest uzależnione osiągnięcie korzyści podatkowych, o których mowa powyżej
Do wniosku należy dołączyć zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami (uzupełnione o informację o prowadzonych postępowaniach egzekucyjnych lub postępowaniach mających na celu ujawnienie jego zaległości podatkowych) oraz oświadczenie członków zarządu spółki, o położeniu posiadanych przez spółkę nieruchomościach na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Wniosek o wydanie zaświadczenia podatkowego w sprawie czynności transgranicznej podlega opłacie w wysokości odpowiadającej 50% wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w dniu złożenia wniosku.
Szef Krajowej Administracji Skarbowej wydaje opinię bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku. Jeżeli złożoność sprawy będzie to uzasadniała to termin może być przedłużony do 3 miesięcy.
Szef Krajowej Administracji Skarbowej może odmówić wydania opinii, jeżeli okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że transgraniczne przekształcenie, połączenie albo podział może stanowić czynność lub element unikania opodatkowania. Czyli wówczas, gdy czynność nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, bo osiągnięcie tej korzyści (sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu), było głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób działania był sztuczny.
Odmowa może nastąpić również wówczas, gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że transgraniczne przekształcenie, połączenie albo podział może być przedmiotem decyzji wydanej z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.
Podobnie Szef KAS może odmówić, gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że transgraniczne przekształcenie, połączenie albo podział może stanowić nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Szef KAS odmawia również wydania opinii, gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że nie zostaną zaspokojone lub nie zostały zabezpieczone zobowiązania pieniężne i niepodatkowe należności budżetowe, o charakterze publicznoprawnym, do których wymiaru lub poboru właściwe są organy Krajowej Administracji Skarbowej.
Niemniej, co podkreślone jest również w samym uzasadnieniu do projektu zmian: Organ ten powinien uwzględnić, że z utrwalonego orzecznictwa TSUE3 wynika, że fakt, iż osoba prawna mająca przynależność wspólnotową zamierza odnieść pożytek z korzystniejszego systemu podatkowego obowiązującego w państwie członkowskim innym niż to, w którym ma ona miejsce zamieszkania lub siedzibę, sam w sobie nie upoważnia do pozbawienia jej możliwości powołania się na postanowienia Traktatu. Patrz np. Wyrok TSUE z dnia 12 września 2006 r., C-196/04, Cadbury Schweppes, pkt 36, wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie C-364/01 Barbier, pkt 71.
Opinię lub decyzję o odmowie wydania opinii można skarżyć. Skarga może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego.
Jak wskazuje się w uzasadnieniu do projektu zmian: „Zgodnie z motywem 40 dyrektywy 2019/2121 państwa członkowskie powinny przewidzieć zabezpieczenia proceduralne zgodnie z ogólnymi zasadami dostępu do wymiaru sprawiedliwości, w tym możliwość przeglądu decyzji właściwych organów w postępowaniach dotyczących operacji transgranicznych, by pozwolić stronom na wniesienie skargi do właściwego sądu. Z uwagi na to, że rozstrzygnięcia wydawane przez organy podatkowe podlegają kontroli sądowo - administracyjnej, zasadne jest zachowanie tego rodzaju kontroli sądowej w odniesieniu do rozstrzygnięć tych organów.
===========================
